miércoles, 25 de marzo de 2009

Límites del Modelo de Ciencia Jurídica Actual.

RECENSIÓN


Artículo publicado por Luis Manuel Sánchez Fernández, en la revista de Teoría y Filosofía del Derecho Isonomía número 8 del mes de abril de 1998. El autor del artículo citado es abogado, peruano, Master en Gobierno y Políticas Públicas, Profesor de la Unidad de Post Grado en Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, Perú y de la Academia Nacional de la Magistratura.

El artículo se encuentra estructurado en dos grandes temas, el primero de ellos hace referencia a la norma dentro de un modelo epistemológico positivista, y dentro del mismo se desarrollan como subtemas los elementos del referido modelo; el segundo analiza a la norma en un modelo no positivista, y de igual forma como subtemas desarrolla los elementos que lo integran.

El autor realiza un análisis del objeto del estudio del derecho en la actualidad, el cual según su percepción se encuentra basado en la Teoría del Positivismo Jurídico o Normativista, en la cual destacan algunos tratadistas como Hart, Austin o Ross; sin embargo, el autor enfoca su análisis específicamente en los presupuestos contenidos en la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, por considerar que en ella se encuentran los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica actual.

Es así como el artículo se inicia con una descripción de las características inherentes del positivismo jurídico, en el cual el derecho se encuentra descrito por la norma positiva, la cual no se ve afectada por un entorno no jurídico, y que busca determinar el contenido del lenguaje de la norma positiva. Estableciendo luego cuales son los principales elementos que conforman el positivismo jurídico, mismos que a criterio del autor son: la validez, la eficacia y la vigencia; siendo únicamente los dos primeros elementos desarrollados por Hans Kelsen, no así el tercero, que tiene su fundamentación en las doctrinas realizadas por otros autores.

El autor al realizar un análisis sobre los elementos descritos establece que los mismos son insuficientes para entender el derecho, indicando las inconsistencias y contradicciones que se dan en el mismo, criticando el aislamiento de la norma del entorno social. Como consecuencia de lo anterior, realiza un estudio sobre la norma pero dentro de un modelo de ciencia jurídica no positivista, pero sin alejarse de dicho modelo, por el contrario únicamente hace mención a dos nuevos elementos, como lo son: la legitimidad y eficiencia; éstos relacionados con el entorno social, aspecto no abordado por el positivismo jurídico, el primero de los elementos es respecto a la producción de la norma y el segundo se relaciona con los resultados producidos por la norma y si éstos son adecuados o no para los objetivos de la vida social.


ENSAYO

La metodología epistemológica positivista jurídica o normativista es la que guía el modelo jurídico actual, principalmente en aquellos países que se han visto influenciados por la corriente del derecho continental europeo, entre ellos figura Guatemala.

No obstante lo anterior y que dentro de nuestro ordenamiento jurídico de forma constante se habla del positivismo, generalmente para efectos de establecer que las personas únicamente se limitan a realizar un estudio y aplicación de lo establecido en la ley, tanto los abogados litigantes como los juzgadores; también es cierto que muy pocas veces en las Facultades de Derecho se le explica a los alumnos en qué consiste dicha corriente epistemológica, y los elementos integrantes de la misma.

A efecto de establecer si en nuestro país en realidad prevalece una concepción positivista del derecho es necesario realizar un análisis comparativo de sus elementos esenciales con la realidad jurídica del país, a efecto de determinar si esto es cierto o no, y en qué medida lo es.

En primer lugar el positivismo jurídico adopta la validez de la norma, como un elemento esencial del mismo, en el entendido que la norma existe independientemente de la voluntad de su creador, y que la misma es válida cuando esta se deduce de otro deber ser, entendido éste como una norma superior. Ahora bien, en este sentido podría asumirse una doble postura, por un lado, que el contenido de la norma inferior se encuentra en la norma superior, en el entendido que la norma inferior desarrolla los preceptos contenidos en la norma superior, a esto se le denomina validez estática; por otro lado, existe la validez dinámica que hace referencia no al contenido de la norma, y que la misma sea acorde o desarrolle a la superior, sino que se refiere a la forma de producción de ésta, consistiendo en que haya sido elaborada de conformidad con la forma establecida por la norma superior.

Este elemento, de hecho, es el enseñado en toda Facultad de Derecho a todos los estudiantes, siendo de las primeras teorías que aprenderá a lo largo de la carrera, es así como todos se encuentran familiarizados con la denominada “Pirámide de Kelsen”, misma que encuentra su fundamentación en el aspecto de la validez de la norma, la cual en la actualidad es considerada prácticamente dogma, y de la cual deriva el concepto de supremacía constitucional, y esto puede comprobarse al preguntarle a cualquier profesional del derecho el por qué prevalece la Constitución sobre una ley ordinaria, a lo cual lo primero que viene a su mente es aquél gráfico en forma de pirámide o pirámide invertida, en el cual la base o la cima del ordenamiento jurídico lo es la Constitución y que de la misma derivan las otras normas, para luego hacer mención de aquellos preceptos que establecen la supremacía constitucional.

Sin embargo, no es conocido por parte de los estudiantes del derecho y de muchos profesionales de donde se origina o proviene dicha pirámide, que se encarga de jerarquizar toda la normativa interna del Estado, y peor aún, muy pocos podrán argumentar el razonamiento realizado por Hans Kelsen, en virtud, que su obra maestra la Teoría Pura del Derecho no es objeto de estudio, pues en la misma no se habla de la Constitución como el límite del ordenamiento jurídico, sino que se habla de una norma fundante básica, que no necesariamente tendrá que coincidir con el concepto de Constitución, es éste el punto en el cual se encuentra una de las debilidades del positivismo jurídico kelseniano, pues la misma sirve como la normativa en la cual se desarrolla el ordenamiento jurídico tanto en su contenido como su producción, ahora bien, el problema radica en que si la Constitución es el equivalente de la norma fundante básica, y atendiendo al elemento de validez ya descrito, de qué norma proviene o tiene su fundamento la misma, pues no existe una norma superior a ésta, por lo cual el propio positivismo encuentra en este punto una contradicción pues la validez de la misma deviene de una concepción apriorística y no normativa.

Del elemento descrito puede establecerse que nuestro ordenamiento jurídico cumple con el primer elemento integrante del positivismo jurídico, pues la jerarquización se encuentra fundamentada en el elemento de la validez, tomando como límite la Constitución y de este se van deduciendo el resto de normas siempre debiendo observar los presupuestos del deber ser contenidos en las normas jerárquicamente superiores, aunque no siempre sea así, pues muchas veces se dictan normas cuyo contenido no se encuentra acorde con lo establecido en la norma inmediata superior, pudiendo ser subsanada dicha deficiencia mediante el control de constitucionalidad de las mismas.

El otro elemento es la eficacia, misma que se opera al darse la relación del deber ser de la norma con el ser de la misma en la realidad, debiendo tomar en consideración dos aspectos: el primero de ellos radica en la aceptación psicológica de las personas respecto a los supuestos y consecuencias de las normas; y el segundo en la aplicación de la consecuencia al darse en la realidad y en el caso concreto los supuestos contenidos por ella. Es importante hacer notar, que una norma dentro del positivismo jurídico será eficaz no únicamente si por medio de la coacción estatal se produce la consecuencia jurídica regulada por ella, que generalmente es como se concibe la eficacia; sino más importante aún que las personas acepten las mismas de una forma interna, aplicando el supuesto anterior únicamente en el supuesto de incumplimiento.

En nuestra realidad puede observarse que la eficacia de la norma, pese a encontrarnos dentro de un ordenamiento jurídico positivista, no se cumple en la práctica cotidiana, pues si bien las normas son válidas, ateniendo a los criterios establecidos previamente, también lo es que las mismas no cumplen con ser eficaces, en ninguno de los sentidos expuestos, pues no existe aceptación de las mismas por una parte de la población, esto a podido observarse en muchas oportunidades, un ejemplo de esto lo constituyó la Ley del Registro Nacional de Personas, y los incidentes protagonizados y por otra parte, y aún más preocupante radica en el hecho que si bien es hasta cierto punto normal que ciertos grupos sociales no acepten una norma válida, lo inaceptable radica en que si una persona no cumple con los supuestos contenidos en la misma no se aplique la consecuencia jurídica por su incumplimiento, y en ejercicio del poder coercitivo del Estado, como lo afirmaba Kelsen “la eficacia es una condición si bien no una causa de la validez de la norma”, es decir, si la norma cae en desuso ésta pierde su validez, lo anterior conlleva a que los elementos integrantes del sistema positivista no se encuentran aislados y son independientes entre ellos.

Lo anterior es apreciable en nuestra realidad nacional donde el Organismo Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, promulga una serie de normas, no atendiendo a una técnica legislativa científica, sino únicamente como una serie de preceptos casuísticos que tienen como finalidad brindar la ilusión de la realización de su trabajo por parte de los legisladores, y pretenden transmitir dicha idea a la sociedad; sin embargo, es necesario establecer si dichas normas casuísticas en realidad son eficaces, o si bien no son más que normas vigentes inoperantes e inaplicables, no obstante lo anterior, se tiene la errónea idea de que por el simple hecho que una norma se encuentre positivizada y vigente la misma cumple con los requisitos para ser considerada tal, pues se entiende que el positivismo jurídico así lo regula, lo cual es falaz pues como se ha apreciado si la norma cae en desuso o no surte el efecto en el ánimo de la población para ser cumplidos los presupuestos de la misma o bien imponerse la consecuencia jurídica por su inobservancia la misma es ineficaz, y por consiguiente es susceptible de cuestionarse la validez de ésta, llevándonos lo anterior a preguntarnos si la misma puede ser considerada como una norma.

Otro elemento es la vigencia consistente en que una norma válida es vigente cuando la misma es aplicable en un tiempo y espacio determinado, además de ser la norma pertinente para el caso concreto, en este sentido nuestro ordenamiento jurídico si se ajusta a lo regulado por dicho elemento.

Un aspecto que merece especial énfasis es el enfoque que puede darse del sistema positivista al momento de la aplicación de la norma al caso concreto, generalmente los juzgadores tienen una idea cerrada, según criterio de ellos positivista, que su función radica únicamente en la aplicación de la norma no pudiendo hacer una interpretación de la misma, lo cual conlleva necesariamente a la aplicación de criterios poco flexibles; sin embargo, su fundamentación no es la más idónea, pues el positivismo jurídico, y más específicamente el de Kelsen, supuestamente el más conocido y aplicado, otorga un rol productivo al juez al momento de realizar una interpretación de la norma al caso concreto, por lo cual no es válido el argumento que por ser positivista los juzgadores deben de aplicar la norma como tal, sin la existencia de una interpretación de la misma, y éstos es así puesto que el positivismo jurídico al tener como objeto de la ciencia del derecho a la norma, busca establecer cuál es la interpretación que debe realizarse para aclarar el sentido que el legislador quiso establecer, y no así una aplicación automática de los preceptos contenidos en la misma.

De lo expuesto anteriormente se establece que muchos profesionales afirman seguir el positivismo jurídico y practicarlo, en sus diversos campos de acción, también es cierto que muy pocos conocen a plenitud los elementos y características inherentes del mismo, confundiendo el carácter positivo de la norma, es decir, que la misma se encuentra plasmada por escrito en un cuerpo normativo aprobado por el procedimiento legal, con el positivismo jurídico, que como se ha apreciado se integra por una serie de elementos propios, que marcan su diferencia con otros modelos epistemológicos, concluyendo que es falso que en nuestro país se aplique un modelo epistemológico positivista puro como se pretende hacer creer, pues no se cumplen con todos los elementos del mismo, sino más bien se realiza una mezcla imperfecta de varios modelos, conllevando por consiguiente una incoherencia en la creación de las normas y en su aplicación.